Vi kunne skrive bøger om bankgarantier. Men da dette er en tematisk artikel, og eftersom der i forvejen er skrevet masser af bøger om emnet, vil vi i stedet fokusere på nogle nøglepunkter set fra virksomhedsperspektiv
MWA TEMA #3 BANKGARANTIER – virksomhedens perspektiv
MWA Tema er korte artikler om forskellige emner med fokus på hvad der er væsentligst for dig som eksportør eller importør. Det betyder ikke at andre forhold ikke er vigtige. Der er adskillige ”produkt-tekniske” features at forholde sig til, ligesom der selvfølgelig er specifikke overvejelser at gøre i forhold til den kommercielle kontrakt
Vi kunne skrive bøger om bankgarantier. Men da dette er en tematisk artikel, og eftersom der i forvejen er skrevet masser af bøger om emnet, vil vi i stedet fokusere på nogle nøglepunkter set fra virksomhedsperspektiv.
Men lad os først kort se på hvad en bankgaranti er:
Bankgarantier (også kendt som “bonds”) benyttes i international handel når der er behov for en uafhængig garanti fra en bank (eller anden finansiel institution) som ekstra sikkerhed for opfyldelsen af en kontraktuel forpligtelse af den ene eller den anden art. Bid bonds, advance payment bonds og performance bonds er termer du ofte støder på i forbindelse med internationale kontrakter
En uafhængig garanti kan defineres som et løfte fra en garant om at betale et garanteret beløb til en nomineret beneficiant såfremt denne præsenterer et krav om betaling i henhold til garantiens bestemmelser inden for garantiens gyldighedsperiode.
Som det ses er en garanti et meget simpelt og let forståeligt instrument.
Men når man kradser lidt i overfladen vil man se, at selv om konceptet er såre simpelt, så kan den virkelige verden hurtigt vise sig mere kompliceret end som så….
Den væsentligste årsag er at ordregiver og beneficiant naturligt, og af grunde som har med den underliggende kontrakt at gøre, har en stribe modsatrettede præferencer som kan føre til uenighed om garantiens indhold og ordlyd.
En anden årsag er, at der ikke findes ét enkelt regelsæt, som er globalt udbredt og anerkendt. Og på samme måde er der udfordringer i forhold til forskellige nationale lovgivninger når ordregiver og beneficiant er hjemmehørende i forskellige lande.
Og endelig kan det være vanskeligt – særligt i internationale transaktioner – at blive enige om en acceptabel garant, f.eks. grundet dårlig kreditværdighed eller af andre årsager.
Vi går ikke ind i en detaljeret diskussion om love og regler m.v. i denne artikel – det kan man læse om i de mange bøger der er skrevet. Af gode grunde kan vi heller ikke gå i detaljer med indhold og ordlyd af garantier da det hænger tæt sammen med den underliggende kontrakt.
Men vi peger på de to mest benyttede internationale regelsæt for bankgaranter, og vi sætter fokus på de nøglepunkter som altid bør adresseres i en garanti. Derefter giver vi nogle anbefalinger af hvad man som virksomhed bør fokusere på alt efter om man er ordregiver eller beneficiant.
De to mest benyttede internationale regelsæt for bankgarantier:
Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), som er udgivet af Det Internationale Handelskammer (ICC) og generelt anerkendt i mange lande; og
International Standby Practices (ISP 98), som også er udgivet af ICC og anerkendt I mange lande. ISP 98 benyttes hovedsageligt i USA og i lande med lovgivning inspireret af USA. ISP 98 omhandler såkaldte stand-by remburser, hvilket i denne sammenhæng er det samme som en garanti.
Begge regelsæt er transparente og rimeligt objektive og logiske, og deres kombinerede udbredelse dækker de fleste – men bestemt ikke alle – lande. Det anbefales generelt at benytte et af disse regelsæt når det er muligt.
Følgende punkter bør altid adresseres eller overvejes ved udstedelse af garantier:
Hvordan skal garantien udstedes. Overvej om garantien skal udstedes som en direkte eller en indirekte garanti (se figuren ovenfor), og overvej også om garantien skal udstedes i papirform eller elektronisk, f.eks. via SWIFT.
Hvad er det der garanteres. Noget overraskende er mange garantier uklare når det kommer til hvad det egentlig er der garanteres, og – lige så vigtigt – hvad der ikke garanteres. Vær derfor omhyggelig med at beskrive hvad der garanteres så klart og præcist som muligt.
Hvordan og/eller hvornår træder garantien i kraft. Hvis ikke andet fremgår af garantien træder den normalt i kraft så snart den er udstedt af garanten. Men f.eks. i tilfælde af en forudbetalingsgaranti vil det være hensigtsmæssigt (især for ordregiver) at garantien først træder i kraft når forudbetalingen er modtaget.
Nedskrivningsklausul. Overvej om garantien skal indeholde en nedskrivningsklausul, f.eks. for at kunne nedskrive garantibeløbet i takt med ordregivers gradvise opfyldelse af sin leveringsforpligtelse i.h.t. den underliggende kontrakt. Overvej også hvilken dokumentation der skal kræves for at garantien kan nedskrives.
Hvornår kan krav fremsættes under garantien. Hvis ikke andet fremgår af garantien kan krav fremsættes på et hvilket som helst tidspunkt efter udstedelsen. Men for en arbejdsgaranti vil det eksempelvis være hensigtsmæssigt at krav ikke kan fremsættes før det tidspunkt hvor arbejdet forventes at være afsluttet i.h.t den underliggende kontrakt.
Kravets indhold. Internationale garantier er som oftest ”on demand” garantier, d.v.s. betalbare til beneficianten på første anfordring. Overvej hvordan et krav skal formuleres, og overvej om kravet skal være bilagt andre dokumenter, f.eks. kopi af forudgående notifikation om misligholdelse fra beneficianten til ordregiver.
Hvordan skal krav fremsættes. Garanter har sædvanligvis en standard ordlyd for hvordan krav skal fremsættes, f.eks. fysisk, elektronisk, via en tredjeparts bank eller på anden måde. For beneficianten især er det vigtigt at forholde sig til om betingelserne for fremsættelse af krav er passende og acceptable.
Mekanisme for frigivelse af garantien. Garanter har sædvanligvis en standard ordlyd for hvordan garantier frigives. Der kan være væsentlige nationale og regionale forskelle, ligesom der er modsatrettede præferencer afhængig af hvilken rolle man har i forhold til garanten – så vær opmærksom på dette.
Anbefalinger – baseret på din rolle som ordregiver eller beneficiant
Fra ordregivers synspunkt vil man have følgende præferencer:
- Garantien udstedes af din husbank som en direkte garanti underlagt dit hjemlands lovgivning. I de fleste tilfælde vil det være være i din interesse at garantien også er underlagt enten URDG 758 or ISP 98
- En så begrænset, præcis og detaljeret beskrivelse som muligt af hvad der garanteres
- Krav skal indeholde specifik og detaljeret reference til din misligholdelse, og (når det er relevant) være bilagt f.eks. en kopi af forudgående notifikation om misligholdelse, som giver rimelig tid til at rette op på misligholdelsen, eller anden relevant dokumentation
- For forudbetalingsgarantier og tilbageholdelsesgarantier skal garantien først træde i kraft når du har modtaget det omhandlede beløb
- Krav kan ikke fremsættes før det tidspunkt, hvor den garanterede leverance ventes at være fuldført
- Nedskrivningsklausul (hvor det er relevant), hvorunder garantien kan nedskrives når du præsenterer aftalt dokumentation til garanten
- Mulighed for at garanten kan afvise krav såfremt du dokumenterer at den garanterede forpligtelse er opfyldt, f.eks. ved at indlevere kopi af afskibningsdokumenter til garanten
- Der kan ikke gives transport i garantien uden din forudgående godkendelse
Fra beneficiantens synspunkt vil man have følgende præferencer:
- Garantien udstedes af din husbank direkte eller som en indirekte garanti underlagt dit hjemlands lovgivning. I de fleste tilfælde vil det være være i din intersse at garantien også bliver underlagt enten URDG 758 or ISP 98
- Hvis det ikke er muligt at få en garanti fra din husbank skal den udstedes af en garant du kan acceptere, og du skal sørge for at få garantien behørigt verificeret når den er udstedt
- Jo mindre begrænsning i hvad der er garanteret, jo bedre
- Krav skal være defineret som første simple krav (“first simple demand“) med udsagn om at ordregiver er i misligholdelse i forhold til hvad der er garanteret. Ingen krav om at yderligere dokumentation
- For forudbetalingsgarantier, tilbageholdelsesgarantier o. lign. skal garantien træde i kraft senest når du har betalt det omhandlede beløb
- Jo mindre begrænsning af hvornår krav kan fremsættes, jo bedre
- Undgå nedskrivningsklausuler. Hvis dette ikke er muligt skal du sikre digt, at nedskrivning kun kan ske efter din forudgående godkendelse
- Garanten må ikke kunne afvise krav som følge af ordregivers indlevering af dokumenter af nogen art, herunder f.eks. kopi af afskibningsdokumenter
Som det ses vil du have forskellige præferencer afhængig af om du er ordregiver eller beneficiant. Denne naturlige konflikt kan være svær at løse, men du vil ofte have fordel af at tage initiativet og rykke først.
Så – vær forberedt ved at gøre dine overvejelser på forhånd, evt. i form af en politik eller på anden måde. Og hav skabeloner klar til brug for kontraktudfærdigelse eller hand-out til modparten som udgangspunkt for forhandling.
Hos MWA Trade Finance kan vi guide dig til den bedst mulige løsning. Vi kan også tage forhandlingerne for dig eller sidde med på din side af bordet når det foregår – hvad der passer dig bedst. Tag fat i os og lad os se på tingene sammen.
